Dans le dialogue des juges, rien ne sert de juger joliment1, il vaut mieux juger bien. C’est ainsi que les juridictions constitutionnelles française et allemande se voient remonter les bretelles par la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) en ce qui concerne l’enferment des gens à vie : la rétention de sûreté ou Sicherungsverwahrung est l’occasion de leur donner un excellent cours de droit.

 

En France : rétroactivité interdite même sans peine

On s’en souvient, le Président de le République française avait subi un demi-camouflet de la part du Conseil constitutionnel lors du contrôle de constitutionnalité de la loi relative à la rétention de sûreté : par une décision du 21 février 2008, le Conseil avait invalidé cette loi permettant d’incarcérer les criminels les plus dangereux après la fin de leur peine, en tant que celle-ci était rétroactive.

Cette décision du Conseil constitutionnel avait elle-même été critiquée pour ne pas avoir tiré les conséquences logiques des qualifications retenues : la rétention, qui  « n’est ni une peine, ni une sanction ayant le caractère d’une punition », aurait, selon le Conseil, dû respecter un principe de non-rétroactivité (des peines ?).

Ce faisant, le Conseil ne s’est même pas donné le mal de fonder sa propre décision : il a en effet jugé que « les griefs tirés de la méconnaissance de l’article 8 de la Déclaration de 1789 sont inopérants ». On rappellera que l’inopérance équivaut à une sorte de hors sujet juridique : la norme invoquée n’a aucun rapport avec l’espèce jugée.

À raisonnement tronqué, décision incomplète.

 

En Allemagne : pas de peine, donc pas d’obstacle à la rétroactivité

En Allemagne, le Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten, entré en vigueur le 31 janvier 1998, modifiant le § 67d StGB, a introduit la possibilité pour un tribunal de maintenir un détenu, après l’expiration d’une mesure de détention de sûreté, sans limitation de durée. Cette loi a elle-même précisé son application rétroactive par l’introduction, dans l’EGStGB 2, d’un § 1a Abs. 3 aux termes duquel :

« (3) L’article 67d du code pénal, tel qu’amendé par la loi du 26 janvier 1998 de lutte contre les délits sexuels et d’autres infractions dangereuses (Journal officiel I, p. 160), s’applique sans restriction aucune. »3.

Connaissant du cas de M., maintenu en vertu d’une décision prononcée par un juge après expiration de sa peine principale, et ce sur le fondement de cette loi alors que celle-ci n’avait pas été adoptée au moment de sa condamnation principale, le Bundesverfassungsgericht4, dans une longue décision du 5 février 2004 de 84 pages, a jugé que le principe de non-rétroactivité des peines de l’article 103 Abs. 3 GG 5 ne trouvait pas à s’appliquer, la mesure de sûreté n’étant pas une peine.

À raisonnement borné, décision liberticide.

 

La mise au point de la CEDH sur la rétroactivité

Ainsi ne l’a pas entendu la CEDH, qui a eu l’occasion de connaître du cas de ce même requérant, M. L’arrêt du 17 décembre 2009 souhaite manifestement lever préalablement toute suspicion d’examen effectué sur le seul fondement de la théorie de l’apparence6 : la Cour insiste sur ce qu’elle a procédé à sa propre analyse (§ 133) des mesures de sûreté.

La Cour a, préliminairement, remarqué que « Depuis qu’il a atteint l’âge de la responsabilité pénale, le requérant a été condamné sept fois au moins et n’a passé que quelques semaines en liberté » (§ 7) ; elle relève aussi, en reprenant les mots du commissaire aux droits de l’Homme du Conseil de l’Europe, que « les personnes maintenues en internement de sécurité perdaient en général toute perspective d’avenir et avaient tendance à se laisser aller » (§ 76). La juridiction européenne marque ainsi son attachement à comprendre la raison d’être de la rétention de sûreté.

De raisons d’être, elle en trouve deux : un élément punitif -la rétention se surajoute à une peine déjà prononcée- et un élément dissuasif. Or, prévention et répression sont précisément les éléments constitutifs d’une peine. Par suite, la Cour en déduit que « la détention de sûreté prévue par le code pénal allemand doit être qualifiée de « peine » aux fins de l’article 7 § 1 de la Convention » (§ 133), nécessairement non rétroactive.

Et de déjuger les juridictions allemande et française.

 

Les suites du débat sur le bien-fondé de la rétention

Si ces différences de raisonnement pourraient, a priori, s’expliquer par l’autonomie des qualifications juridiques nationales et européenne, les juridictions constitutionnelles allemande et française n’ont au demeurant pas tiré les conséquences nécessaires de leurs propres qualifications nationales : l’enferment d’une personne sur des soupçons de récidive de dangerosité est une peine.

Ce raisonnement ne doit pas en masquer un autre, qui sera peut-être plus cinglant encore pour la France et l’Allemagne : la CEDH n’admet pas le principe même de la rétention de sûreté en tant que condamnation sans infraction. Cette rétention n’est en effet ni destinée à empêcher la commission d’une nouvelle infraction -celle-ci étant trop indéterminée- ni à interner un aliéné.

En définitive, le Conseil constitutionnel a manqué une belle occasion de faire prévaloir les droits de l’Homme en France : le rapport Lamanda, le projet de loi « correctrice » sur le risque de récidive criminelle ne sont pas voués à un grand avenir. Souhaitons à la garde à vue le même sort !

Quant au gouvernement allemand, il pourra également s’épargner une demande de révision vouée à l’échec7 : la solution de facilité écartée, à quand la réflexion sur le suivi psychologique des malades à libérer ?

 

1 Arrêt de 84 pages en Allemagne, considérants péremtoires en France : les juridictions suprêmes rivalisent en marques de solennité.

2 Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch.

3 „(3) § 67d des Strafgesetzbuches in der Fassung des Gesetzes zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26. Januar 1998 (BGBl I S. 160) findet uneingeschränkt Anwendung.

4 Juridiction constitutionnelle fédérale.

5 „Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.“ (loi fondamentale allemande).

6 La théorie de l’apparence invite à porter son regard non sur la croyance subjective de l’intéressé mais sur la conduite même du procès, c’est-à-dire sur tout signe de la procédure qui pourrait confirmer les doutes de l’intéressé. Si ces signes d’irrégularité procédurale sont manifestes, alors même que le procès a véritablement été mené dans des conditions régulières, la théorie de l’apparence conclut à une violation des droits de l’Homme.

7 La demande de révision de l’arrêt ne serait justifiée qu’en présence d’un fait nouveau, article 80 du règlement de la CEDH.